Nombre de travailleurs s’interrogent en cette rentrée 2021 : 

• Suis-je soumis au pass sanitaire, à l’obligation de me faire vacciner contre la Covid-19 ?
• Qui, comment, et quand vais-je être contrôlé sur la détention d’un pass ou certificat de vaccination ?
• Que se passera-t-il si je ne détiens pas ce document ?
• Vais-je être licencié ?
• Que signifie la « suspension » de mon contrat ?

Le contenu du Pass sanitaire :

Le pass sanitaire (orthographié « passe » sanitaire dans la loi) a été initialement instauré par la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire, qui prévoyait sa mise en œuvre jusqu’au 30 septembre 2021, délai qui a été porté au 15 novembre 2021 par la loi du 5 août 2021.

Le « pass sanitaire » consiste en la présentation numérique ou papier, d’un des trois justificatifs suivants :

• La vaccination, à la condition de disposer d’un schéma vaccinal complet
• Le résultat négatif d’un test virologique datant de moins de 72 heures (examen de dépistage RT-PCR, test antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé) ;
• Le résultat d’un test RT-PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

Un document attestant d’une contre-indication médicale à la vaccination peut être présenté à la place des documents précités ; attention les cas de délivrance d’un tel document sont extrêmement restreints et limitativement énumérés par la loi et le décret d’application (du 7 août 2021).

Personnels concernés par le pass sanitaire :

À compter du 30 août 2021 – à compter du 30 septembre 202 pour les moins de 18 ans - sont concernés par l’obligation de présenter le pass sanitaire, les salariés, bénévoles, prestataires, intérimaires, sous-traitants qui interviennent dans les établissements où est demandé aux usagers le pass sanitaire.

Sauf lorsque leur activité se déroule :

• dans des espaces non accessibles au public (ex : bureaux) ;
• et/ou en dehors des horaires d’ouverture au public.

Et sauf pour :

• les personnels effectuant des livraisons 
• les personnels effectuant des interventions d’urgence (missions ou travaux dont l’exécution immédiate est nécessaire pour le bon fonctionnement de l’établissement concerné, par exemple les travaux pour réparer des accidents ou dommages survenus au matériel, installations ou bâtiments ou pour organiser des mesures de sauvetage).

Lieux et activités concernés par l’obligation de pass sanitaire :

Lieux de loisirs et de manifestations culturelles :

• salles d’auditions, de conférences, de projection, de réunions ;
• salles de concert et de spectacle ;
• cinémas
• musées et salles d’exposition temporaire ;
• festivals ;
• événements sportifs (manifestations sportives amateurs en plein air) ;
• établissements sportifs clos et couverts ;
• établissements de plein air ;
• conservatoires, 
• salles de jeux, escape-games, casinos ;
• parcs zoologiques, parcs d’attractions et cirques ;
• chapiteaux, tentes et structures ;
• foires et salons ;
• séminaires professionnels de plus de 50 personnes, lorsqu’ils ont lieu dans un site extérieur à l’entreprise
• bibliothèques (sauf celles universitaires et spécialisées type Bibliothèque nationale de France) ;
• manifestations culturelles organisées dans les établissements d’enseignement supérieur
• fêtes foraines comptant plus de 30 stands ou attractions ;
• navires et bateaux de croisière avec restauration ou hébergement ;
• tout événement culturel, sportif, ludique ou festif, organisé dans l’espace public ou dans un lieu ouvert au public susceptible de donner lieu à un contrôle de l’accès des usagers ;

Lieux de convivialité :

• discothèques, clubs et bars dansants ;
• bars, cafés et restaurants, à l’exception des cantines, restaurants d’entreprise, ventes à emporter et relais routiers, ainsi que lors des services en chambres et des petits-déjeuners dans les hôtels ;

Transports publics :

Transports de longue distance, à savoir les trains à réservation (par exemple, TGV), les vols nationaux ou encore les cars interrégionaux.

Grands centres commerciaux dont la superficie est supérieure à 20 000 m2 :

Selon une liste définie par le préfet de département, là où la circulation du virus est très active.

Sur ce cas, les Tribunaux administratifs de diverses villes de France ont déjà annulé des arrêtés préfectoraux qui assujettissaient l’accès à ces centres commerciaux aux usagers et donc aux salariés, à la présentation du Pass sanitaire.

Défaut de présentation du pass sanitaire :

Le jour de la prise de poste en défaut de présentation du pass sanitaire, le salarié peut prendre, avec l’accord de son employeur des congés : il est conseillé de fixer cet accord par écrit, car l’absence de délai de prévenance déroge à la prise de congés de droit commun.

A défaut, l’employeur notifie immédiatement, par tout moyen (écrit : mail, courrier …), la suspension du contrat de travail : à compter de cet instant, le salarié n’a pas le droit d’accéder à son poste de travail, et ne perçoit plus de rémunération.

Cette suspension prend fin à l’instant où le salarié présente un pass sanitaire valide ; cette ‘’régularisation’’ peut donc parfaitement intervenir dans la même journée que celle de la notification de la suspension.

Si la suspension se prolonge au-delà de trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien (par écrit), pour examiner la situation et notamment les possibilités d’affectation temporaire sur un lieu de travail non soumis au pass sanitaire ; s’il est possible, le télétravail peut être activé.

Attention, ces aménagements sont susceptibles d’être considérés comme une modification du contrat de travail, laquelle nécessite l’accord des deux parties au contrat et par voie de conséquence, leurs signatures sur un document actant de cet accord.

La loi définitivement adoptée ne prévoit pas de temps de suspension justifiant automatiquement le licenciement du salarié.

Ce délai sera à l’appréciation de l’employeur, mais après, le cas échéant, pourra être soumis à un arbitrage judiciaire !

Un délai de 2 mois à 2 mois et demi (ce qui mène au 15 novembre, date de réexamen de la loi), pourrait être envisageable.

Il ne nous paraît pas possible d’envisager le défaut de présentation d’un pass sanitaire comme pouvant constituer, en droit, une faute ; principalement parce que le contrat de travail étant suspendu, par définition, la possibilité de réalisation d’une faute disparait.

Par contre, le trouble objectif dans l’entreprise causé par l’absence du salarié pourrait constituer une cause de rupture du contrat. Encore faudra-t-il justifier d’un tel trouble « exceptionnel » (la jurisprudence est assez sévère sur cette qualification) et la nécessité de remplacement définitif.

Personnels concernés par l’obligation vaccinale :

Tous les personnels intervenant dans les lieux suivants :

• Les établissements, centres ou maisons de santé, publics ou privés  
• Les centres et équipes mobiles de soin
• Les centres médicaux et équipes de soin mobiles du service de santé des armées
• Les dispositifs d’appui à la coordination des parcours de santé complexes
• Les centres de lutte contre la tuberculose
• Les centres gratuits d’information, de dépistage et de diagnostic
• Les services de médecine préventive et de promotion de la santé
• Les services de santé au travail et les services de santé au travail interentreprises
• Les établissements et les services médico-sociaux
• Les logements foyers qui ne relèvent pas d’établissements sociaux et médico-sociaux dédiés à l’accueil des personnes âgées ou handicapées
• Les résidences services dédiées à l’accueil des personnes âgées ou handicapées
• Les habitats inclusifs destinés aux personnes handicapées et aux personnes âgées.

Cependant, l’obligation vaccinale ne s'applique pas aux personnes chargées de l'exécution d'une tâche ponctuelle au sein des locaux visés ; il faut ici à notre sens évaluer le ou les liens avec « le collectif de travail ».

De plus, et même n’intervenant pas dans ces lieux, sont visés par l’obligation vaccinale :

• les professionnels de santé, les psychologues, les psychothérapeutes, les ostéopathes et chiropracteurs et les personnes travaillants dans les mêmes locaux que ces derniers ;
• les personnes exerçant l’activité de transport sanitaire (ambulanciers…) ;
• les personnels des services d’incendie et de secours (sapeurs-pompiers, marins-pompiers, personnels des associations de sécurité civile…) ;
• les prestataires de services et des distributeurs de matériels médicaux ;
• les professionnels employés par un particulier-employeur attributaire de l’allocation personnalisée d’autonomie ou de la prestation de compensation du handicap.

Cette obligation vaccinale s’impose à compter du 15 septembre 2021 pour justifier d’une première dose de vaccin, et du 15 octobre 2021 pour un schéma vaccinal complet ; si une seule injection est intervenue au 15 septembre, il faudra justifier d’un test négatif toutes les 72 heures jusqu’à la seconde injection.

Défaut de vaccination :

Comme pour le pass sanitaire, le salarié et l’employeur peuvent s’entendre pour la prise immédiate de congés.

A défaut, l’employeur constate et notifie le jour même (par écrit) au salarié la suspension de son contrat de travail, sans rémunération.

Par contre, à l’inverse du pass sanitaire, la loi ne prévoit pas l’organisation d’un entretien dans les trois jours pour échanger sur une solution temporaire de reclassement.

Là aussi, pas de délai fixé de temps de suspension.

La question de la rupture du contrat de travail se pose différemment pour l’obligation vaccinale que pour le pass sanitaire : si pour le pass sanitaire, c’est une absence (suspension ‘’légale’’ du contrat) qui est la cause de l’éventuelle rupture, ici il s’agira du refus de vaccination.

Or, la jurisprudence de la Cour de Cassation s’est déjà prononcée à plusieurs reprises s’agissant de l’obligation vaccinale des soignants à l’hépatite B, et a jugé que le refus constituait une faute susceptible d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

A fortiori, la rupture du contrat pour trouble objectif lié à l’absence prolongée du soignant pourrait justifier son licenciement, mais dans ce cas, en dehors de toute notion de faute ; le délai pour faire valoir le trouble objectif et exceptionnel pourrait cependant, dans le cas des soignants, être notablement raccourci …